伴隨著我國對房地產(chǎn)行業(yè)的各項(xiàng)調(diào)控措施及政策貫徹實(shí)施，一些中小型房地產(chǎn)公司面臨了資金困難，它們利用本土企業(yè)的優(yōu)勢，往往具備“拿地”的優(yōu)勢，但由于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目是需要大量資金且開發(fā)周期較長的系統(tǒng)工程，它們在“拿地”后存在缺乏開發(fā)資金的困擾；另一方面是，少數(shù)大型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，為開拓業(yè)務(wù)，在拓展外地“版圖”時(shí)，往往沒有本土房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勢，無法獨(dú)立獲得開發(fā)項(xiàng)目地塊。在這樣的環(huán)境之下，只能寄希望于“合作開發(fā)”。“房地產(chǎn)合作開發(fā)”正是能讓上述企業(yè)各取所需，促進(jìn)資金與土地的有機(jī)結(jié)合，盤活了不少樓盤與閑置土地，推動了房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展與繁榮。 一、何為合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目及特征 依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“國有土地使用權(quán)合同糾紛案件解釋”）第十二條規(guī)定：本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的合同。 我們可知，合作開發(fā)房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)滿足與“合伙關(guān)系”特征相同的三個(gè)要件：共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同現(xiàn)已廢止的《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的聯(lián)營合同的要件一致。 二、合作開發(fā)房地產(chǎn)的條件 1.合作方應(yīng)當(dāng)至少一方具有房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)資質(zhì)，否則有可能被認(rèn)定合同無效。   法條鏈接：【《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》第十三條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效】。   2.共同投資是合作開發(fā)的前提，投資的方式可以是資金、實(shí)物、權(quán)益。以建設(shè)用地使用權(quán)出資的，必須是以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，以劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。 3.共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，特別是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，否則就有可能被認(rèn)定為其他性質(zhì)的合同。三、真假“房地產(chǎn)合作開發(fā)”辨別 沒有共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)，司法實(shí)踐中，法院通常還是會認(rèn)為名為《合作開發(fā)房地產(chǎn)合同》的合同有效，但需要根據(jù)該合同的具體內(nèi)容和實(shí)際情況重新確定合同的性質(zhì)。 合同性質(zhì)辨析： 1.如果只提供資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只收取一定比例金額的資金，會被認(rèn)定為《借款合同》； 2.如果只提供資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只租賃或以其他形式使用房屋，會被認(rèn)定為《房屋租賃合同》； 3.如果只提供資金，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只在項(xiàng)目建設(shè)完成后，獲取固定數(shù)額的房屋，會被認(rèn)定為《房屋買賣合同》； 4.如果提供土地使用權(quán)，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只收取一定比例金額的資金或固定利益，會被認(rèn)定為《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。   法條鏈接： 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（2020修正）》 第十二條　本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的合同。 第二十一條　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 第二十二條　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。 第二十三條　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。 第二十四條　合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。 四、“聯(lián)合體”內(nèi)部法律關(guān)系的認(rèn)定 關(guān)于“聯(lián)合體”內(nèi)部法律關(guān)系的認(rèn)定，實(shí)踐中有“合伙型聯(lián)營”“協(xié)作型聯(lián)營”“一般合同關(guān)系”及“合伙法律關(guān)系”四種觀點(diǎn)，實(shí)踐中也多有爭議，但（2022）最高法民申482號案中，最高法認(rèn)定可依據(jù)聯(lián)合體協(xié)議的具體內(nèi)容對聯(lián)合體成員按合伙關(guān)系處理，其中，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施的成員單位是執(zhí)行事務(wù)合伙人，其對外執(zhí)行合伙事務(wù)（負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目）所造成的后果，包括但不限于承諾退還保證金、支付材料款、工程款結(jié)算等，應(yīng)由聯(lián)合體各成員共同承擔(dān)。另外，根據(jù)《民法典》第九百六十七條至九百七十八條關(guān)于合伙的規(guī)定，聯(lián)合體各成員間應(yīng)按約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)，分配利潤、分擔(dān)虧損，并對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。   法條鏈接： 中華人民共和國民法典 第九百六十七條 合伙合同是兩個(gè)以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議。 第九百六十八條 合伙人應(yīng)當(dāng)按照約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)。 第九百六十九條 合伙人的出資、因合伙事務(wù)依法取得的收益和其他財(cái)產(chǎn)，屬于合伙財(cái)產(chǎn)。 合伙合同終止前，合伙人不得請求分割合伙財(cái)產(chǎn)。 第九百七十條 合伙人就合伙事務(wù)作出決定的，除合伙合同另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。 合伙事務(wù)由全體合伙人共同執(zhí)行。按照合伙合同的約定或者全體合伙人的決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)；其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務(wù)，但是有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行情況。 合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議；提出異議后，其他合伙人應(yīng)當(dāng)暫停該項(xiàng)事務(wù)的執(zhí)行。 第九百七十一條 合伙人不得因執(zhí)行合伙事務(wù)而請求支付報(bào)酬，但是合伙合同另有約定的除外。 第九百七十二條 合伙的利潤分配和虧損分擔(dān)，按照合伙合同的約定辦理；合伙合同沒有約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。 第九百七十三條 合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。清償合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。 五、房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)中與承包人簽訂施工合同的主要情形 在不同民事主體參與合作開發(fā)房地產(chǎn)的過程中，主要出現(xiàn)以下幾種與承包人簽訂施工合同的情形： 1.全部合作方共同作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情形； 2.全部合作方共同新設(shè)立公司、合伙企業(yè)等其他類型民事主體并以該民事主體作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情形； 3.全部合作方中的部分合作方作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情形。 如果承包人被拖欠工程款，在上述三類建設(shè)工程施工合同訂立情形下，承包人該向誰主張欠付的工程款？誰又是給付工程款的責(zé)任主體？ 就第一類和第二類建設(shè)工程施工合同訂立情形而言，給付工程款責(zé)任主體的認(rèn)定較為容易。第一類情形下，全部合作方共同作為給付工程款責(zé)任主體。第二類情形下，如果是新設(shè)立的公司作為發(fā)包人，則該公司是給付工程款責(zé)任主體，如果是新設(shè)立的合伙企業(yè)作為發(fā)包人，則該合伙企業(yè)先以合伙財(cái)產(chǎn)承擔(dān)給付工程款責(zé)任，財(cái)產(chǎn)不足的，再以合伙人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任（有限合伙人除外）。 就第三類建設(shè)工程施工合同訂立情形而言，如何準(zhǔn)確認(rèn)定給付工程款責(zé)任主體，屬于實(shí)務(wù)中存在較大爭議的問題。針對第三類建設(shè)工程施工合同訂立情形下工程款付款主體責(zé)任承擔(dān)問題，我們在下篇文章中主要探討。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

在全球化和工業(yè)化的進(jìn)程中，能源行業(yè)的發(fā)展為社會經(jīng)濟(jì)的繁榮作出了巨大貢獻(xiàn)。然而，傳統(tǒng)的能源開采和利用方式對環(huán)境造成了嚴(yán)重破壞，引發(fā)了全球氣候變化、生物多樣性喪失等一系列環(huán)境問題。為了應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，各國政府通過立法手段加強(qiáng)對能源行業(yè)的環(huán)境監(jiān)管，能源法中的環(huán)境義務(wù)成為企業(yè)必須遵守的法律規(guī)定。本文將較為深入探討能源法中的環(huán)境義務(wù)對企業(yè)的影響，并提出相應(yīng)的應(yīng)對策略。 一、能源法概述 能源法是調(diào)整能源開發(fā)、利用、管理和保護(hù)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范。隨著環(huán)境問題的日益嚴(yán)峻，能源法逐漸將環(huán)境保護(hù)納入其核心內(nèi)容。能源法的目標(biāo)是在保障能源供應(yīng)安全的同時(shí)，促進(jìn)能源的可持續(xù)利用，減少對環(huán)境的負(fù)面影響。 二、環(huán)境義務(wù)的法律基礎(chǔ) 環(huán)境義務(wù)源于國際環(huán)境條約和國內(nèi)立法。例如，聯(lián)合國《氣候變化框架公約》和《巴黎協(xié)定》要求各國減少溫室氣體排放，而國內(nèi)《環(huán)境保護(hù)法》和《能源法》則明確了企業(yè)的環(huán)保責(zé)任。這些法律文件為企業(yè)設(shè)定了明確的環(huán)境目標(biāo)和要求，如減少污染物排放、提高能源效率、采用清潔生產(chǎn)技術(shù)等。 三、環(huán)境義務(wù)的具體內(nèi)容 能源企業(yè)的環(huán)保義務(wù)包括但不限于： （一）遵守排放標(biāo)準(zhǔn)：企業(yè)必須遵守國家和地方關(guān)于廢氣、廢水和固體廢物排放的標(biāo)準(zhǔn)。 （二）實(shí)施環(huán)境影響評估：對于新建、改建和擴(kuò)建項(xiàng)目，企業(yè)必須進(jìn)行環(huán)境影響評估，并根據(jù)評估結(jié)果采取相應(yīng)的環(huán)保措施。 （三）采用清潔生產(chǎn)技術(shù)：企業(yè)應(yīng)采用先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，減少生產(chǎn)過程中的資源消耗和污染物排放。 （四）管理和處置廢物：企業(yè)必須對生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的廢物進(jìn)行安全處理和處置，防止環(huán)境污染。 四、環(huán)境義務(wù)對企業(yè)運(yùn)營的影響 環(huán)境義務(wù)對企業(yè)運(yùn)營產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響： （一）成本增加 為了遵守環(huán)境法規(guī)，企業(yè)需要投資環(huán)保設(shè)施和技術(shù)，如脫硫脫硝設(shè)備、廢水處理設(shè)施等。這些投資會增加企業(yè)的運(yùn)營成本。此外，企業(yè)還可能面臨因違反環(huán)境法規(guī)而產(chǎn)生的罰款和賠償費(fèi)用。 （二）運(yùn)營調(diào)整 企業(yè)可能需要調(diào)整生產(chǎn)流程，以降低環(huán)境影響。這可能包括改進(jìn)生產(chǎn)工藝、采用清潔能源、提高資源利用效率等。這些調(diào)整可能會影響企業(yè)的生產(chǎn)效率和產(chǎn)品質(zhì)量。 （三）市場機(jī)遇 隨著消費(fèi)者對環(huán)保產(chǎn)品的需求增加，履行環(huán)境義務(wù)的企業(yè)可以借此機(jī)會開發(fā)新的市場。綠色產(chǎn)品和服務(wù)不僅能夠滿足消費(fèi)者的環(huán)保需求，還能提高企業(yè)的品牌形象和市場競爭力。 五、企業(yè)應(yīng)對策略 企業(yè)可以通過以下策略應(yīng)對環(huán)境義務(wù)： （一）建立環(huán)境管理體系 企業(yè)應(yīng)建立完善的環(huán)境管理體系，確保企業(yè)運(yùn)營符合環(huán)保法規(guī)要求。這包括制定環(huán)境政策、設(shè)定環(huán)境目標(biāo)、實(shí)施環(huán)境監(jiān)測和改進(jìn)等。 （二）投資清潔能源技術(shù) 企業(yè)應(yīng)積極投資清潔能源技術(shù)，如太陽能、風(fēng)能等可再生能源，以減少對環(huán)境的影響。同時(shí)，企業(yè)還可以通過提高能源效率，降低能源消耗和成本。 （三）加強(qiáng)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)管理。 企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)管理，預(yù)防和減少環(huán)境污染事件的發(fā)生。這包括建立環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制、制定應(yīng)急預(yù)案、開展員工環(huán)保培訓(xùn)等。 六、環(huán)境義務(wù)與企業(yè)競爭力 履行環(huán)境義務(wù)不僅有助于企業(yè)塑造良好的社會形象，還能提高其市場競爭力。消費(fèi)者越來越傾向于選擇環(huán)保產(chǎn)品，遵守環(huán)境義務(wù)的企業(yè)更容易獲得市場認(rèn)可。此外，環(huán)境友好型產(chǎn)品和服務(wù)的開發(fā)還能為企業(yè)帶來新的增長點(diǎn)。 七、案例研究 案例一：某石油公司的綠色轉(zhuǎn)型 某石油公司通過投資可再生能源項(xiàng)目，成功轉(zhuǎn)型為綜合能源供應(yīng)商。該公司不僅提高了能源效率，還開發(fā)了一系列環(huán)保產(chǎn)品，如生物柴油、太陽能發(fā)電設(shè)備等。這些舉措不僅提升了公司的品牌形象，還為其帶來了新的收入來源。 案例二：某煤炭企業(yè)的環(huán)保挑戰(zhàn) 某煤炭企業(yè)因未遵守排放標(biāo)準(zhǔn)而受到重罰，導(dǎo)致企業(yè)信譽(yù)受損。該公司未能及時(shí)投資環(huán)保設(shè)施，導(dǎo)致污染物排放超標(biāo)。這一事件給公司帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，并迫使其進(jìn)行大規(guī)模的環(huán)保改造。 八、法律實(shí)施與監(jiān)管挑戰(zhàn) 政府在實(shí)施環(huán)境義務(wù)方面面臨諸多挑戰(zhàn)，如監(jiān)管資源有限、執(zhí)法力度不一等。此外，不同地區(qū)的環(huán)境法規(guī)可能存在差異，給跨區(qū)域經(jīng)營的企業(yè)帶來了合規(guī)難度。企業(yè)應(yīng)積極配合政府監(jiān)管，共同推動環(huán)境保護(hù)工作。 九、未來趨勢與展望 隨著環(huán)保法規(guī)的日益嚴(yán)格，企業(yè)面臨的環(huán)境義務(wù)將更加繁重。企業(yè)應(yīng)提前規(guī)劃，積極適應(yīng)新的法律環(huán)境，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。未來，企業(yè)可能需要更加重視氣候變化問題，采取措施減少溫室氣體排放，以應(yīng)對全球氣候變化的挑戰(zhàn)。 十、結(jié)論 能源法中的環(huán)境義務(wù)對企業(yè)既是挑戰(zhàn)也是機(jī)遇。企業(yè)應(yīng)積極履行環(huán)保責(zé)任，通過技術(shù)創(chuàng)新和管理優(yōu)化，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益與環(huán)境保護(hù)的雙贏。政府、企業(yè)和公眾應(yīng)共同努力，推動能源行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。   參考文獻(xiàn) ·《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》 ·《中華人民共和國能源法》 ·聯(lián)合國《氣候變化框架公約》 ·《巴黎協(xié)定》   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

宅基地制度是農(nóng)村土地制度的重要組成部分。為了充分發(fā)揮宅基地對農(nóng)民生產(chǎn)、生活和發(fā)展的保障作用，農(nóng)民對宅基地享有占有、使用的權(quán)利，不允許農(nóng)民利用宅基地使用權(quán)盈利或流轉(zhuǎn)。但宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民手中有限的財(cái)產(chǎn)，是否應(yīng)發(fā)揮財(cái)產(chǎn)功能，以滿足農(nóng)民利益的訴求，目前沒有形成定論。 宅基地制度最早可以追溯到建國之前，在革命斗爭時(shí)期，土地革命并行展開，當(dāng)時(shí)的做法是消滅地主等剝削階級，將土地直接分配給農(nóng)民，并未明確區(qū)分耕地和住宅用地，農(nóng)民可以取得耕地及住宅用地的所有權(quán)。1949年9月29日，‌中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過《‌中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》‌，‌明確規(guī)定要“有步驟地將封建半封建的土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民的土地所有制”，即‌《共同綱領(lǐng)》明確保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)。 進(jìn)入建國初期，農(nóng)村地區(qū)逐步開展合作社經(jīng)濟(jì)，土地尚未國有或集體所有化。1954年《憲法》第八條規(guī)定，國家依照法律保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)和其他生產(chǎn)資料所有權(quán)。表明在建國之前及建國初期，宅基地并沒有作為住宅用地單獨(dú)劃分出來，而是與耕地作為整體一起被分配給農(nóng)民享有，農(nóng)民可以擁有土地所有權(quán)。 因農(nóng)村個(gè)體勞作與初步的合作經(jīng)濟(jì)并不能擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、釋放生產(chǎn)潛力，自1955年起，中央逐步推進(jìn)初級的合作社向高級合作社發(fā)展，逐步實(shí)現(xiàn)土地向集體的進(jìn)一步集中。在1956年《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第十三條、第十四條規(guī)定，入社的農(nóng)民必須把私有的土地和耕畜、大型農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)為合作社集體所有。第十六條第二款明確規(guī)定，社員的房屋地基不必入社，即入社的耕地轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)社集體所有，住宅地基所有權(quán)由農(nóng)民享有。即為了保證農(nóng)民的居住需求，在這一階段，出現(xiàn)了耕地與住宅用地的分離，然而高級合作社只是社會化改造的一個(gè)階段。 隨著人民公社運(yùn)動的開展，由高級合作社到人民公社的轉(zhuǎn)變也意味著生產(chǎn)資料的徹底公有化。1962年頒布的《人民公社60條》規(guī)定，生產(chǎn)隊(duì)范圍的土地，統(tǒng)一歸生產(chǎn)隊(duì)集體所有，土地的范圍囊括所有的耕地、自留山和宅基地等。此后，農(nóng)村所有土地都從農(nóng)民私有轉(zhuǎn)化為了集體所有。 為了解決農(nóng)民的居住問題，隨著住宅土地也納入公有，宅基地使用權(quán)被創(chuàng)設(shè)出來以保證農(nóng)民擁有使用住宅用地的權(quán)利。1963年《關(guān)于對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》規(guī)定，社員的宅基地一律歸生產(chǎn)隊(duì)所有，不得買賣或出租，生產(chǎn)隊(duì)保護(hù)社員的使用權(quán)。宅基地之上的附著物歸社員所有，可以進(jìn)行買賣。房屋買賣之后，宅基地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。自此，我國確立了宅基地所有權(quán)與使用權(quán)分離的格局，也表現(xiàn)房地一體處理的傾向性，但是并沒有形成完善的宅基地分配制度，對于宅基地的數(shù)量和使用權(quán)人的身份并未作特別限六十年代、七十年代新生人口大量增加，農(nóng)村地區(qū)人口也迅速增長，資源的分配壓力逐漸上升。至改革開放加速城市化進(jìn)程的八十年代，國家未禁止城鎮(zhèn)居民取得宅基地，1983年《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理辦法》允許有需求的個(gè)人在農(nóng)村申請宅基地。 九十年代中國房地產(chǎn)的迅速發(fā)展，農(nóng)村地區(qū)人口壓力增大，城鎮(zhèn)發(fā)展開始擠壓農(nóng)村資源，城鎮(zhèn)居民申請宅基地建造住宅的權(quán)利逐漸失去合理性。1986年出臺的《土地管理法》未對農(nóng)民使用宅基地做出明確限制，且允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口在農(nóng)村申請宅基地建造住宅。 1998年修改了《土地管理法》，首先將城鎮(zhèn)居民的土地權(quán)利定義為建設(shè)用地使用權(quán)以與宅基地使用權(quán)相區(qū)別，并禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買房屋。其次完善宅基地使用權(quán)分配體系。明確了“一戶一宅”的分配原則。這些保護(hù)農(nóng)村資源的規(guī)定，逐漸形成公法體系中的宅基地使用權(quán)體系。 私法體系中的宅基地使用權(quán)直到2007年的《物權(quán)法》作為用益物權(quán)被確認(rèn)，但是《物權(quán)法》中的相關(guān)條款沒有對宅基地使用做出詳細(xì)規(guī)定，而是將對宅基地使用權(quán)規(guī)制的權(quán)力轉(zhuǎn)介給了其他法律或者有關(guān)規(guī)定，因此《土地管理法》一直是調(diào)整宅基地使用權(quán)的主要規(guī)范。 隨著城市化進(jìn)程的進(jìn)一步加深，城鄉(xiāng)收入差距逐漸加大，促使著農(nóng)民為提高收入而選擇大量進(jìn)城打工，農(nóng)村人口大量流失，伴隨農(nóng)民大量外出務(wù)工，曾經(jīng)因人口眾多而分配緊張的宅基地卻大量閑置，農(nóng)村宅基地進(jìn)入了一個(gè)新的階段。保護(hù)農(nóng)村資源，維護(hù)宅基地的分配公平已經(jīng)不再是主要矛盾，宅基地大量閑置導(dǎo)致整個(gè)宅基地分配利用陷入僵局，宅基地既不能充分發(fā)揮保障功能，也不能有效地進(jìn)行再分配、無法發(fā)揮其財(cái)產(chǎn)功能。為此，中央開始推進(jìn)制度的改革。 2013年，中央發(fā)布《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)農(nóng)戶的宅基地用益物權(quán)，選擇試點(diǎn)，推進(jìn)農(nóng)戶住房財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，增加農(nóng)民收入渠道。2015年，中央在全國33個(gè)城市開展試點(diǎn)工作。根據(jù)在試點(diǎn)城市的改革經(jīng)驗(yàn)，農(nóng)村土地制度改革成為黨和國家改革的重點(diǎn)方向。2018年中央一號文件中明確提出要推進(jìn)農(nóng)村宅基地實(shí)行三權(quán)分置，推動農(nóng)村宅基地的“適度流轉(zhuǎn)”，2020年自然資源部對十三屆全國人大三次會議第3226號建議的答復(fù)中，確認(rèn)宅基地使用權(quán)可以適用房地一體原則被繼承。中央文件的內(nèi)容表明了現(xiàn)行的宅基地使用權(quán)管理制度存在規(guī)定不明等問題，亟待改革。自然資源部的答復(fù)則一定程度上代表行政機(jī)關(guān)對于宅基地使用權(quán)繼承的態(tài)度，但是否允許宅基地使用權(quán)繼承依然未成定論。 現(xiàn)行《民法典》承襲了《物權(quán)法》的規(guī)定，但在《物權(quán)法》首次將宅基地使用權(quán)定義為用益物權(quán)之前，宅基地使用權(quán)在《土地管理法》及其他文件中的規(guī)定具有強(qiáng)烈的公法色彩。雖然被定義為用益物權(quán)，但是宅基地使用權(quán)與一般的用益物權(quán)差別很大。通常認(rèn)為，宅基地使用權(quán)作為一項(xiàng)特殊的用益物權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容具有成員權(quán)屬性。宅基地使用權(quán)具有福利性和社會保障屬性，由農(nóng)村集體直接將宅基地以戶為單位分配給集體成員，便享有該宅基地的宅基地使用權(quán)，可以在其上建造房屋供戶內(nèi)成員居住。但宅基地使用權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)沒有收益，轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，根源在于宅基地使用權(quán)中的身份性特征限制了使用權(quán)的權(quán)利行使，出于維護(hù)農(nóng)民權(quán)益，同時(shí)保證土地的公有化，只有作為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員才有權(quán)利請求分配宅基地，成為宅基地使用權(quán)人，導(dǎo)致宅基地使用權(quán)成為“特殊”的用益物權(quán)。 目前有關(guān)宅基地使用權(quán)的立法中，《民法典》與《土地管理法》中對宅基地使用權(quán)的性質(zhì)、分配等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，宅基地包含地上房屋與地下土地，地上房屋為農(nóng)民私人財(cái)產(chǎn)，可以作為合法的遺產(chǎn)由繼承人繼承。宅基地使用權(quán)是否可以繼承，其配套措施如何完善，還需要進(jìn)一步地討論、探索。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

一、資本充實(shí)原則的內(nèi)涵 資本充實(shí)原則又稱“資本維持原則”，是指公司存續(xù)過程中抽象的公司資本額與公司現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)必須保持相當(dāng)。從具體內(nèi)容上，資本充實(shí)原則由多個(gè)關(guān)聯(lián)性限制規(guī)則構(gòu)成，主要包括如利潤分配規(guī)則、股份回購規(guī)則、減資規(guī)則、禁止抽逃出資等幾項(xiàng)具體規(guī)則。資本充實(shí)原則主要通過事前規(guī)制的方式保證公司資本名實(shí)相符。① 股東作為確保公司資本充足的第一責(zé)任人，應(yīng)該遵循資本充實(shí)的原則，按規(guī)定足額繳納出資?，F(xiàn)行《中華人民共和國公司法》對資本的維持及董事、監(jiān)事、高級管理人員在維護(hù)資本充實(shí)原則方面的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了多項(xiàng)強(qiáng)化和修訂。本文對《公司法》修訂后，董事、監(jiān)事和高管違反資本充實(shí)義務(wù)所需承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任進(jìn)行梳理和分析。   ① 參見《資本維持原則的當(dāng)下意蘊(yùn)及其對償債能力測試的借鑒 》，作者：吳飛飛，《政法論壇》。 二、董監(jiān)高違反資本充實(shí)義務(wù)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任 （一）董事未核查、催繳股東出資的責(zé)任 《公司法》第五十一條規(guī)定，公司成立后，董事會需對股東的出資情況進(jìn)行核實(shí)。如發(fā)現(xiàn)股東未按規(guī)定的期限足額繳納出資，公司應(yīng)向該股東發(fā)出書面催繳通知，要求其履行出資義務(wù)。如果董事未能及時(shí)履行核查和催繳的職責(zé)，導(dǎo)致公司遭受損失，相關(guān)董事需對此承擔(dān)賠償責(zé)任。 此條款明確了責(zé)任的承擔(dān)期限為公司成立后，并且只有董事需承擔(dān)未核查和催繳股東出資的賠償責(zé)任，監(jiān)事和高級管理人員不在此列。為了應(yīng)對股東濫用期限利益的抗辯、債權(quán)人維權(quán)的困難以及注冊資本虛高等問題，《公司法》增加了五年實(shí)繳出資期限及出資義務(wù)加速到期的規(guī)定，要求董事履行催繳職責(zé)，以確保注冊資本能夠按時(shí)繳納。 （二）董監(jiān)高對股東抽逃出資的責(zé)任 根據(jù)《公司法》第五十三條的規(guī)定，股東在公司成立之后是不允許撤回其已經(jīng)投入的出資的。如果股東違反了這一規(guī)定，擅自撤回了出資，該股東必須將撤回的資金重新返還給公司。此外，如果因?yàn)楣蓶|的撤資行為導(dǎo)致公司遭受了損失，公司的董事、監(jiān)事以及高級管理人員將與該股東一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這意味著，這些管理人員在知情或應(yīng)當(dāng)知情的情況下，未能采取有效措施阻止股東撤資或未能及時(shí)采取補(bǔ)救措施，也將對公司損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。  上述條款對原《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》（2020修正）第十四條進(jìn)行了修訂，將董事、監(jiān)事及高級管理人員的責(zé)任從“協(xié)助抽逃”改為“負(fù)有責(zé)任”，顯然擴(kuò)大了責(zé)任范圍。這里的責(zé)任不僅包括協(xié)助抽逃的行為，還涵蓋在履行監(jiān)管職責(zé)時(shí)未能及時(shí)制止或發(fā)現(xiàn)的失職行為。因此，董監(jiān)高在股東抽逃出資方面需承擔(dān)更嚴(yán)格的責(zé)任，包括積極協(xié)助和消極不作為的兩種情形。 （三）董監(jiān)高違法提供財(cái)務(wù)資助的賠償責(zé)任 《公司法》第一百六十三條規(guī)定，公司不得為他人獲取本公司或其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保及其他財(cái)務(wù)資助，員工持股計(jì)劃除外。  為維護(hù)公司利益，經(jīng)過股東會或董事會授權(quán)后，公司在一定范圍內(nèi)可提供財(cái)務(wù)資助。公司僅能為他人獲取本公司或其母公司的股份提供財(cái)務(wù)資助，且總金額不得超過已發(fā)行股本的10%。此外，該條款還明確規(guī)定，董事會的決議需獲得三分之二以上的董事通過。  若董監(jiān)高違反上述規(guī)定，非法提供財(cái)務(wù)資助并導(dǎo)致公司損失，則責(zé)任董事、監(jiān)事及高級管理人員需承擔(dān)賠償責(zé)任。  這是新增的規(guī)定，明確公司不得資助他人獲取股份，即使是為了公司利益，財(cái)務(wù)資助的金額及決策程序也受到限制。董監(jiān)高若違反此規(guī)定造成公司損害，同樣需承擔(dān)賠償責(zé)任。   （四）董監(jiān)高違法分配利潤的責(zé)任 根據(jù)《公司法》第二百一十一條的規(guī)定，公司若非法向股東分配利潤，股東必須將非法獲得的利潤返還給公司；如果因此給公司帶來損失，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和高級管理人員需承擔(dān)賠償責(zé)任。  新舊《公司法》均明確規(guī)定，公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損的方案必須由董事會制定，并經(jīng)股東會審議通過，利潤分配的順序應(yīng)為先彌補(bǔ)虧損，隨后從稅后利潤中提取法定公積金或根據(jù)股東會決議提取任意公積金，最后進(jìn)行利潤分配。實(shí)踐中，違法分配利潤的常見情形包括：未經(jīng)股東會批準(zhǔn)、未繳納稅款、未彌補(bǔ)虧損、未提取法定公積金而進(jìn)行利潤分配，或違反法律和章程的其他規(guī)定進(jìn)行利潤分配。在出現(xiàn)上述情況時(shí)，股東應(yīng)當(dāng)將非法分配的利潤退還公司，若造成損失，責(zé)任在于董事、監(jiān)事和管理人員的，需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 （五）董監(jiān)高違法減資的責(zé)任 《公司法》第二百二十六條規(guī)定，若違反法律規(guī)定降低公司注冊資本，股東需退還所收到的資金，且減免的出資需恢復(fù)原狀；若給公司造成損失，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。  根據(jù)《公司法》第二百二十四條，公司在減少注冊資本時(shí)需編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單，股東會同意后通知債權(quán)人并進(jìn)行公告。如果進(jìn)行減資的行為違法，導(dǎo)致公司損失，責(zé)任在于股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和高級管理人員的，需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。減資實(shí)際上削弱了公司的資本信譽(yù)，影響交易安全和債權(quán)人的利益，此新規(guī)明確了董監(jiān)高在減資過程中的責(zé)任，有助于防范違法減資。 三、《公司法》規(guī)定董監(jiān)高資本充實(shí)義務(wù)的重要意義 （一）首次通過立法明確董監(jiān)高的資本充實(shí)義務(wù)。資本是企業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。本次公司法修訂的關(guān)鍵任務(wù)之一是落實(shí)資本充實(shí)制度。資本充實(shí)義務(wù)不僅限于股東，立法明確董監(jiān)高在核查與催繳股東出資、預(yù)防股東抽逃出資、非法提供財(cái)務(wù)支持、違法分配利潤及減資等方面的責(zé)任，進(jìn)一步強(qiáng)化了董監(jiān)高的職責(zé)，顯著維護(hù)了公司及債權(quán)人的合法權(quán)益。本次《公司法》在修訂深度和廣度上體現(xiàn)了對董監(jiān)高資本充實(shí)義務(wù)的加強(qiáng)。  （二）董監(jiān)高的責(zé)任范圍得到擴(kuò)大，需謹(jǐn)慎履行職務(wù)。   《公司法》對董監(jiān)高的五類責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，擴(kuò)大了董監(jiān)高的責(zé)任范疇。董監(jiān)高必須嚴(yán)格遵循法律及公司內(nèi)部規(guī)章制度履行職務(wù)，重視決策程序，降低履職風(fēng)險(xiǎn)，并在履職過程中加強(qiáng)“留痕”，保存積極履職的相關(guān)證據(jù)。董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)樹立職業(yè)經(jīng)理人的意識，提升管理和決策能力。   聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

隨著2024年7月1日新《公司法》的正式實(shí)施，股東知情權(quán)作為股東權(quán)利體系中的基石，得到了前所未有的強(qiáng)化與細(xì)化。這一法律變革不僅拓寬了股東獲取公司信息的渠道，還提升了股東參與公司治理的能力與效率，對于構(gòu)建更加透明、公正的現(xiàn)代企業(yè)制度具有深遠(yuǎn)意義。 一、股東知情權(quán) 股東知情權(quán)，顧名思義，是股東作為公司出資人，對公司運(yùn)營狀況、財(cái)務(wù)狀況等核心信息享有了解與獲取的權(quán)利；它是股東行使其他權(quán)利（如表決權(quán)、分紅權(quán)、訴訟權(quán)等）的前提和基礎(chǔ)，也直接關(guān)系到股東能否實(shí)際參與到公司管理、監(jiān)督公司運(yùn)營并維護(hù)自身合法權(quán)益，是一項(xiàng)重要的股東權(quán)益。 二、新《公司法》下股東知情權(quán)的亮點(diǎn)與突破 1. 知情權(quán)范圍的擴(kuò)大 （1）明確股東對會計(jì)憑證的查閱權(quán)：新《公司法》首次將會計(jì)憑證納入股東可查閱的范圍，這一變化極大地增強(qiáng)了股東對公司財(cái)務(wù)狀況的透視程度，有助于揭露潛在的公司財(cái)務(wù)作假的風(fēng)險(xiǎn)。 【法律規(guī)定：新《公司法》第五十七條第二款“股東可以要求查閱公司會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證。股東要求查閱公司會計(jì)賬簿、會計(jì)憑證的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的”?！?（2）股東名冊的查閱與復(fù)印權(quán)：股東名冊作為公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的直接體現(xiàn)，其公開透明對于維護(hù)股東間的平等地位具有重要意義。 【法律規(guī)定：新《公司法》第五十七條第一款“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告”?！?子公司資料的穿透查閱權(quán)：在特定條件下（如全資子公司），股東有權(quán)穿透查閱子公司的相關(guān)資料，這有助于股東全面了解集團(tuán)公司的整體運(yùn)營情況。 【法律規(guī)定：新《公司法》第五十七條第五款“股東要求查閱、復(fù)制公司全資子公司相關(guān)材料的，適用前四款的規(guī)定”?！?2. 中介機(jī)構(gòu)代查制度 新《公司法》取消了舊法中關(guān)于中介機(jī)構(gòu)代查的多重限制，允許股東完全委托專業(yè)機(jī)構(gòu)（如會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所）代為行使知情權(quán)，不再需要股東在場為前提。此舉，不僅降低了股東個(gè)人行使權(quán)利的難度，還提高了查閱的專業(yè)性和效率，有助于發(fā)現(xiàn)公司潛在的問題和風(fēng)險(xiǎn)。 【法律規(guī)定：新《公司法》第五十七條第三、四款“股東查閱前款規(guī)定的材料，可以委托會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行。 股東及其委托的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)查閱、復(fù)制有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)保護(hù)國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、個(gè)人信息等法律、行政法規(guī)的規(guī)定”?！?3. 明確的行使程序與救濟(jì)途徑 新《公司法》規(guī)定了股東行使知情權(quán)的具體程序，包括書面請求、說明目的、公司答復(fù)等環(huán)節(jié)，為股東和公司提供了清晰的行為指引。同時(shí)，對于公司無理拒絕提供查閱的情況，股東享有向人民法院提起訴訟的救濟(jì)途徑，確保了股東知情權(quán)的可訴性和可執(zhí)行性。 三、股東行使知情權(quán)注意事項(xiàng) 1. 遵守法定程序、合理行使權(quán)利 其一，股東在行使知情權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格遵守新《公司法》規(guī)定的程序和條件，確保知情權(quán)行使的合法性和有效性。同時(shí)，股東應(yīng)充分說明查閱的目的和必要性，以贏得公司的理解和配合。 其二，股東應(yīng)理性、適度地行使知情權(quán)，避免對公司正常經(jīng)營造成不必要的干擾和損失。在發(fā)現(xiàn)問題或疑慮時(shí)，應(yīng)通過合法途徑向公司提出質(zhì)詢或建議，避免與公司及高管產(chǎn)生沖突或矛盾。 2. 公司拒絕行使知情權(quán)時(shí)，股東注重收集以下證據(jù)： （1）書面請求記錄：保留向公司提出查閱請求的書面文件及送達(dá)證明，比如快遞回執(zhí)、郵件或者短信發(fā)送記錄等，以證明已依法向公司提出請求并說明目的。 （2）公司回復(fù)記錄：若公司給予股東書面答復(fù)并拒絕查閱，應(yīng)保留回復(fù)文件作為證據(jù)。注意檢查回復(fù)文件是否在法定時(shí)間內(nèi)發(fā)出，并關(guān)注是否在答復(fù)文件中闡述拒絕查閱的理由。 （3）溝通記錄：若雙方就查閱事宜進(jìn)行了口頭或書面溝通，應(yīng)盡可能保留這些溝通記錄，如電話錄音、短信、郵件或函件往來等。 （4）第三方記錄：若股東委托了會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)協(xié)助查閱，可請?jiān)摰谌綑C(jī)構(gòu)出具相關(guān)證明文件，以證明公司拒絕查閱的事實(shí)。 （5）其他證據(jù)：根據(jù)具體情況，股東還可收集與公司經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況等相關(guān)的其他證據(jù)，如財(cái)務(wù)報(bào)告、行業(yè)分析報(bào)告或其他公開文件等，以輔助證明股東行使知情權(quán)的必要性和正當(dāng)性。 結(jié)語 新《公司法》對股東知情權(quán)的調(diào)整和完善，不僅為股東提供了更加全面、深入取得公司信息的渠道，還能夠促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和升級。股東應(yīng)合理、充分地利用這一權(quán)利，積極參與到公司治理與監(jiān)督工作，推動公司健康穩(wěn)定發(fā)展。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。

為保障判決結(jié)果的執(zhí)行，當(dāng)事人可以依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定向人民法院申請對被告的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。司法實(shí)踐中，如當(dāng)事人惡意申請財(cái)產(chǎn)保全，可能會導(dǎo)致被保全人資金或其他財(cái)產(chǎn)使用受限，進(jìn)而引發(fā)因申請財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案件。因保全申請人大多選擇通過購買訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)的方式為財(cái)產(chǎn)保全提供擔(dān)保，因此使得保險(xiǎn)公司成為承擔(dān)保全申請錯(cuò)誤的賠償義務(wù)主體。本文將結(jié)合相關(guān)實(shí)踐案例，淺析此類訴訟案件的審查重點(diǎn)，并對保全錯(cuò)誤賠償責(zé)任主體提出思考。   一、認(rèn)定保全申請錯(cuò)誤的依據(jù)     《中華人民共和國民事訴訟法（2023修正）》第一百零八條規(guī)定：申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。該法律條文中的“申請有錯(cuò)誤”應(yīng)該如何理解，法律、司法解釋暫無更為明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中也有不同意見。 財(cái)產(chǎn)保全申請所對應(yīng)的訴訟請求未得到生效判決的支持，是否就應(yīng)當(dāng)視為錯(cuò)誤呢？最高人民法院在（2018）最高法民申2027號公報(bào)案例中對申請保全錯(cuò)誤的認(rèn)定作出了較為詳細(xì)的闡述，明確了因保全錯(cuò)誤實(shí)質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任中以過錯(cuò)責(zé)任為原則，以無過錯(cuò)責(zé)任為例外情形，因法律規(guī)定的無過錯(cuò)責(zé)任中并不包含申請保全錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任，因此認(rèn)定保全錯(cuò)誤需要著重審查當(dāng)事人申請保全是否存在故意或者重大過失的主觀過錯(cuò)，不能僅以保全申請人的訴訟請求是否得到支持的客觀結(jié)果作為申請保全是否錯(cuò)誤的依據(jù)。 最高人民法院該公報(bào)案例的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為：當(dāng)事人的法律知識、對案件事實(shí)的舉證證明能力、對法律關(guān)系的分析判斷能力各不相同，通常達(dá)不到司法裁判所要求的專業(yè)水平，因此當(dāng)事人對訴爭事實(shí)和權(quán)利義務(wù)的判斷未必與人民法院的裁判結(jié)果一致。對當(dāng)事人申請保全所應(yīng)盡到的注意義務(wù)不應(yīng)過于苛責(zé)。如果僅以保全申請人的訴訟請求是否得到支持作為申請保全是否錯(cuò)誤的依據(jù)，必然會對善意當(dāng)事人依法通過訴訟保全程序維護(hù)自己權(quán)利造成妨礙，影響訴訟保全制度功能的發(fā)揮。 筆者認(rèn)為，最高人民法院以發(fā)布公報(bào)案例的形式，厘清保全錯(cuò)誤的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)十分有必要。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全屬于普遍現(xiàn)象，當(dāng)事人即便委托了專業(yè)律師作為訴訟代理人，其在提起訴訟時(shí)也難免會提出存在一定爭議的訴訟主張，難免出現(xiàn)判決結(jié)果與訴訟請求存在差異的情形。因此，當(dāng)事人的訴訟請求未得到判決支持并不當(dāng)然是保全錯(cuò)誤認(rèn)定的充分條件已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。 根據(jù)筆者在Alpha數(shù)據(jù)庫中對因申請財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛近3年案例檢索后發(fā)現(xiàn)，一審案件中全部或部分支持原告訴訟請求的案件占比19.82%。此類判決的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對申請保全的行為盡到基本、合理的注意義務(wù)，以下列舉部分法院認(rèn)定申請人存在保全錯(cuò)誤的幾種情形：1、是否滿足提起訴訟的基本條件。例如當(dāng)事人之間是否存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，原告能否提供證明基礎(chǔ)法律關(guān)系的關(guān)鍵證據(jù)；2、是否存在惡意虛構(gòu)民事糾紛、捏造案件基本事實(shí)等虛假訴訟的情形；3、是否存在超標(biāo)的保全的情形。例如保全金額過分高于訴訟金額，包括變更減少訴訟金額但拒不減少保全金額的情形；4、與其他生效法律文書判決或者確認(rèn)的事實(shí)明顯沖突矛盾的情形；5、敗訴后明顯故意拖延，未及時(shí)申請解除保全措施的情形；6、結(jié)合關(guān)聯(lián)訴訟可判斷明顯惡意保全的情形。例如二審敗訴后立即提起新的訴訟保全案款，新的訴訟又明顯沒有依據(jù)或者起訴后又撤訴的情形；7、在關(guān)聯(lián)訴訟中多次反言，最終導(dǎo)致敗訴等情形。 由此可見，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)保全申請錯(cuò)誤的具體理由并不固定，人民法院對該爭議焦點(diǎn)的自由裁量權(quán)限較大，需結(jié)合案件具體情況判斷當(dāng)事人的保全行為是否存在過錯(cuò)。   二、如何認(rèn)定保全錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)損失   現(xiàn)行法律明確規(guī)定了保全錯(cuò)誤的法律后果為賠償損失，但侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需要滿足四個(gè)要件，即便證明存在侵權(quán)行為和過錯(cuò)，還需要考察是否存在損害后果與因果關(guān)系。被申請人作為原告主張經(jīng)濟(jì)損失主要有以下幾類：1、資金占用利息。一般為貸款市場報(bào)價(jià)利率的四倍或者上浮30%—50%；2、被申請人對外融資實(shí)際產(chǎn)生的利息；3、被申請人因維護(hù)權(quán)益產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)等；4、因失去經(jīng)營機(jī)會導(dǎo)致的間接損失；5、被案外人起訴的違約金、產(chǎn)生的虧損等等。 通過對司法判例分析后得知，人民法院以判決方式對被申請人作出賠償?shù)呐欣卸鄶?shù)是以貸款市場報(bào)價(jià)利率為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合相應(yīng)款項(xiàng)因申請人過錯(cuò)被凍結(jié)的期限核算資金占用利息。在被申請人的活期存款銀行賬戶被凍結(jié)時(shí)，因銀行存款未實(shí)際減少，且銀行存款查封凍結(jié)期間所產(chǎn)生的銀行利息也歸被申請人所有，部分法院會從貸款市場報(bào)價(jià)利率中扣除銀行活期存款利息，將二者之間的差額認(rèn)定為保全期間的實(shí)際損失。   三、對保全錯(cuò)誤后果承擔(dān)主體的延伸思考   申請人在申請財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，大多會采取投保訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)的方式提供擔(dān)保。被保全人主張保全申請錯(cuò)誤的損害賠償糾紛案件中，通常會將出具了保單保函的保險(xiǎn)公司列為共同被告。因保險(xiǎn)公司出具的保單保函屬于不可撤銷擔(dān)保，大多法院會依據(jù)保險(xiǎn)公司出具的保函，判令由保險(xiǎn)公司賠償被保全人的經(jīng)濟(jì)損失。即使法院認(rèn)定申請人存在故意或者重大過失的保全錯(cuò)誤行為，但有保險(xiǎn)公司的兜底，也并不能對申請人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，這也導(dǎo)致了許多申請人在因申請財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案件中存在消極應(yīng)訴的態(tài)度。 保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后，能否對財(cái)產(chǎn)保全申請錯(cuò)誤的實(shí)際侵權(quán)人行使追償權(quán)呢？從保險(xiǎn)合同法律關(guān)系來看，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人進(jìn)行追償應(yīng)當(dāng)基于法律規(guī)定或合同約定。因現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定保險(xiǎn)公司可以就訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人追償?shù)木唧w情形，大多保險(xiǎn)公司的訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)保險(xiǎn)條款通常將投保人沒有履行如實(shí)告知義務(wù)、沒有履行“案件重大進(jìn)展情況”告知義務(wù)等事項(xiàng)約定為追償情形。   結(jié)語 根據(jù)司法判例可以看出，法院對保全錯(cuò)誤的認(rèn)定規(guī)則日漸明確和嚴(yán)格，雖然保全錯(cuò)誤的法律后果大多由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，但保險(xiǎn)公司也在避免成為一些惡意保全和虛假訴訟者的兜底工具，申請人并不能對保全錯(cuò)誤的責(zé)任“高枕無憂”。因此，在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)審慎進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，謹(jǐn)遵誠實(shí)信用原則。 聲明：本文觀點(diǎn)系作者個(gè)人觀點(diǎn)，僅用于交流討論目的，供讀者參考，并非元正盛業(yè)律師事務(wù)所正式法律意見或建議。如您有相關(guān)法律問題的意見交流或需要法律服務(wù)，請與本所或作者聯(lián)系。